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白轲:强世功对“不成文”以及中国秩序的研究
时间:2016-05-20来源:未知 作者:admin 点击:

  【当下中国是否存在?这已然不是什么新鲜话题。长期以来,美国的主义和其连带的被视作全球范例,不少国家更是以其作为衡量其自身体系性的标准,以博得主导下的国际社会的认同。然而,近日发生的乌克兰之殇与所谓的“太阳花”,让这两例完全继承模式的“典范”陷入无释其制度的优越性和普适性的困境之中。同时也显示了本土历史文化传统去机械复制“规范”所带来的后果。

  2014年3月1日, 制度的夜莺歌手《经济学人》忽转唱腔,刊载封面文章《病在哪儿?》,经观察者网全文翻译刊出后,引发读者热烈讨论。的夜莺已然开腔悲鸣,也是时候重新审视我们看待自己的视角了。相较于讨论“中国有无”,或许更应当探究的是“如何读懂当下中国的体制”。

  在中国国内,学界“主流”观点仍处于以北大贺卫方教授代表的“争论中国文本必须修改成更像美国的”或上海交大童之伟教授主张的“争论中国必须在制度或其他层面上把实践推向更接近美国所代表的典范”。此外,亦存在区别于学界的观点,认为模式是由“资产阶级”打造的剥削支配工具,而非真正意义上代表人民的,这一观点在教授杨晓青于《红旗文稿》上所发文章有极具代表性的体现。

  然而,上述观点的思事实上都未曾突破以模式为参照的思想藩篱,仍是借他人之尺度自身之短长。北大院教授强世功和古巴裔美国学者白轲这一组文章则独辟蹊径,为我们带来了第三种思,强调以中国视角来审视中国模式。透过这一视角,方能意识到中国并非借助选举模式,而是通过艰苦的斗争获得了其性。也为理解中国基本法的提供历史语境,了独具中国特色的“不成文”在中国模式中所起到的重要作用。

  该组文章中,强世功与白轲围绕中国体系正当性基础的来源和进行了两番对话。两位作者有许多共同观点:反对二战后由美国主导的带有浓厚意识形态色彩的主流宪,且强调理解中国的不能脱离中国这一关键角色。最重要的是,指出当下中国正不断朝向“国”的方向而发展。此外,强世功将还独具创造性的将卢梭(Jean-Jacques Rousseau)的主权理论与福柯(Michel Foucault)的知识观相结合,强调与主权的一致性。

  此番对话值得一读的地方还在于,作为法律史学家同时兼具中国教育行政官员身份的强世功与对长期致力于全球进行比较分析的白轲,在观点上形成的张力。总体上,强世功强调的是历史情境和特殊性而非普适性,而白轲则恰恰相反。】

  简介:长期以来,由于中国的模式与迥异,造成主流学界的中国学者大多持“中国有而无”这样的观点,进而对中国模式的性持质疑态度。对有着浓厚兴趣和深度研究,使得美国州立大学教授白轲(Larry Cat Backer)非常敏锐的意识到这一观点的性。诚如白轲在这篇文章对强世功的观点总结所述,正是“中国文本与实践之间的区别”为中国模式带来了生命力。忽略了这一点,也极为遗憾的造成了许多人的误读。此外,白轲此文进一步梳理了强世功从中章的“橡皮图章”之谜、“两个积极性”以及基本法这几个方面,对中国特色的“不成文”的论述。

  强世功①教授发表过一篇关于中国体制的文章:“Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China”(中文版题为《中国中的不成文理解中国的新视角》)②,以下是这篇文章的摘要:

  过去30年以来中国研究的形式主义局限性,本文从中国文本与实践之间的问题入手,提出了从实践历史角度来理解中国秩序的新思。笔者认为,成文和不成文都是任何体制所具有的基本特征。因此,理解中国的秩序必须要充分考虑到中国的不成文。本文选择中国中关于国家建构中四个关键性问题,着重探讨中国不成文的四个主要渊源,即成文宪章、惯例、宪说及性法律,并呼吁宪应当从中国现实的生活中提炼具有普遍意义的原理和制度。

  我认为强世功所提出的“中国中的不成文”值得认真研究。本文将对上述文章进行评论与探讨。

  强世功教授首先正式定位了两种模式之间的区别。一类为“成文”,即宪章内容全部被编入一个单一的书面文件内。美国可以视为成文的一个典型的例子。另外一类是类似于英国模式的“不成文”,即国家秩序来自于多种来源,而并非以一个整体的书面文件形式存在。至少从正规的形式上来讲,强教授把中国放在“成文”的阵营中。自1954年制定《中华人民国》以来,中国的书面在1975年、1978年和1982年分别经过了三次修改。虽然中国是成文的,但是强世功指出了中国文本与实践之间的区别。这种“书面”与“实践”之间的分歧导致了学术界对中国体制性的。强世功用历史和的方法去重新考虑中国的,用超越形式主义与文本主义的眼光去寻找“真正的”中国。

  为了这个目的,强世功首先探讨了对现代国家建设的意义,并向学术界对形式主义的亲和感提出了(Jiang, 2010:13)。形式主义并不是国家独有的问题,前苏联的世界同样受到了形式主义的影响(Jiang, 2010:15)。

  无论是哪一个模式,现代体系的形式化的作用是为了体制内外的秩序,而形式主义在保持组织与个人的最低要求以及它们的各项实质性上是不可缺少的。我之前也对体制的形式主义进行过类似的讨论(Backer, 2008a)。强世功认为在形式主义与文本主义的影响下,很多发展中国家制定符合意识形态的成文,否则它们将无法被以为首的国际社会所认同,并在自己的国家建设中取得成功。所以说,现代的制度不再局限于主权国家内政的范围内,而“成文”问题也同样变成了一个全球性的问题(Jiang, 2010:14; Backer, 2008b)。因此,一些非国家它们本国的历史文化传统去复制的“规范”,从而产生了形式上的规范性和实践上的不稳定性。

  1954年9月20日,第一届全国一次会议通过、颁布了《中华人民国》

  强世功教授进一步论述了这种构筑的允许国家战略性地部署它们的性的主张,从而达到冷战背景下的目的(Jiang, 2010:15)。我认为强世功正确地指出了冷战的重要产物的文本主义与形式主义。在冷战结束后,美国模式的成文凝固成了一种国际意识形态。强世功由此认为冷战后不成文受到上的排挤而被排挤为一个与成文水火不相容的模式。虽然不应该完全局限于文本范围之内,但我并不完全认同强世功关于成文扭曲了“”与“极权”政体性的观点。事实上,自1945年以来,体制从很多方面上来讲已经超越了正规书面的范围,并开始具备利用习惯法来群体以及个人实质性的功能。虽然有些政体试图利用去达到其目的,但很遗憾的是,那些被贴上极权标签的往往既不肯依从成文宪章,亦不愿遵守不成文的习惯法。这个现象可以从那些非洲后解放时代的“强人”与充满色彩的第三国际政体中看到(Booth, 2006)。

  无论文本主义在多大程度上导致了的不化,强世功教授所提出的国际化现象以及其深远的影响是难以否认的。就像他所说的,后中国的发展过程也同样与全球意识的兴起有密切的联系(Jiang, 2010:14)。自1949年以来,中国的经历过了多次修改,而这些工作从一定程度上反映了中国在不同时期与苏维埃和国际思想标准接轨的希望。在此背景下,中国的政术界也产生了各种不同的理论观点去考虑国内外的变化并回应各种对中国体制的。强世功在他的文章中将中国宪术界分类为三个主要流派:提倡符合美式成文规范的“修宪派”,注重司法审查与规范相结合的“司法化派”,以及主张宪研究应以注释规范为目标的“注释派”。虽然这些学派所关注的焦点不同,强世功认为它们都局限于过分依赖文本的形式主义,并忽略了“不成文”在中国的重要角色(Jiang, 2010:15)。此外,强世功反驳了蔡定剑与张千帆所提出的“中国有而无”的观点(Jiang, 2010:16),在这一点上我与他的看法是一致的(Backer, 2006)。强世功对形式主义的也标示了他对中国体制研究项目的起点,即脱离意识形态的,避免拘泥于形式主义,将书面与惯例相结合,从实践中去寻求一个超越文本的真实中国。

  强世功教授从“不成文”的学基础前提出发,提出在20世纪下半叶成文与不成文之间所形成的形式区分事实上是一种虚假的区别。强世功强调我们应该将成文与不成文都视为当代体系中重要的概念,而体制则是这两种模式的合成体。强世功认为,任何现代体制都含有成文的规范性与不成文的习惯性因素(Jiang, 2010:18-20)。借鉴惠尔(Kenneth C. Wheare)的《现代》(Modern Constitutions),强世功主张用更加灵活的思去看待问题,因为单一的书面并不足以体现的现实功能。即使是那些受制于所谓成文的国家,它们的体制内也融入了一些不成文的结构。由此而言,强世功尝试了一个重要的跨越,他把成文宪位为更广范围的不成文的一个部分一个在习惯性秩序海洋中的小岛。

  虽然相较于英国的习惯性,美国的是成文的,但是强世功强调,其实作为成文的典范,美国的书面宪章仍然是在不成文的惯例框架之内运作的(Jiang, 2010:pp. 22-26)。在他的文章中,强世功试图用美国发展历史实例碎片拼接出一个更加真实的美国“实效”。美国内战后的“重建修正案”(Reconstruction Amendments)虽然是成文的,但是这些重建修正案的实际实施却用了将近一个世纪才完成。另一方面,美国的司法审查制度虽然不是由美国成文所的,但是自1803年判决的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)以来,约翰马歇尔最先阐述的司法审查原则逐渐发展成为美国体制中的一个重要的元素。由此而言,强世功认为美国的违宪审查制度可被视为一种实践中形成的“惯例”。对于美国读者而言,强世功教授的文章提供了一个不同于美国主导的宪术论述规范的“他人观点”。强世功的分析从某种角度上来讲令人耳目一新,但他的论述仍然是一个局外人观点因为他没有遵循美国“学术党”的线与期望。具有意味的是,这种“他人观点”或许映射了美国学术圈内的傲慢与(Delgado, 1984; Chang, 2009)。

  在这个超越形式主义的新视角下,强世功教授同样也对中国的不成文做出了详细的论述。从对中国体制的实际运行入手,他勾画了一个将中国成文包含在内的“中国特色”不成文。强世功将中国的不成文构成进一步分解为四种重要来源:中国的、惯例、宪说和性法律(Jiang, 2010:22-23)。

  一、“橡皮图章”之谜:中国的

  强世功教授首先用中国的规范性去解释中国国家制度中的“橡皮图章”之谜。《中华人民国》授予了以及其常务委员会广泛的和最高的权威。从书面上来讲,中国的和常务委员会是最高国家机关,但是中国文本表达的人民代表大会制度与实际运作状况存在着很大的差距。这种“规范”与“实际”的导致很多人中国的人民代表大会没有真正发挥其职能,而是一个摆设性的“橡皮图章议会”(Jiang, 2010:23-24)。

  一个国家的性质部分取决于那个国家机构的创建背景。美利坚合众国与中华人民国虽然都是的产物,但是两国的开国是在不同的历史背景下产生的。美国的是在战争结束后很短的时间内,由前殖民地的们通过谈判而形成的,那些美国开国元勋们谈判议定的条款则以《美利坚合众国》的形式被书面记录了下来。相比之下,中国在主义后的新并不是通过制定而产生的。早在制定新中国第一部成文多年之前,一个基于中国领导下的合作体制的就已经存在了。强世功认为这个以为首的合作秩序是中国体制的基础,而后来制定的成文宪是在已有的基础上运行的,因此之后的成文并没有之前的秩序。(Backer, 2012a:29)。

  但是令人费解的是,既然新中国在文本前就已经形成,那么1954年所制定的文本的意义何在?如果领导下的合作与协商制度是中国体制的基础的话,之后的文本为何又建立一个以为首的秩序?强世功教授认为中国所领导的协商机制虽然代表了,但是依赖人民的主权仍然需要进一步制,原有的基本秩序需要通过文本的制定而形式化、常规化、行政化。因此,被重新分配到两个载体内一个是以人民代表大会为首的成文制度,另一个是在领导下的不成文基础秩序(Jiang, 2010:19-20)。③强世功的解释虽颇有见地,但我认为他在这里的分析仍显得太形式化。他所描述的两种机制暗示了包括全国系统在内的与系统之间的对等,但是从他之前所阐述的论点上来看,中国所有的国家始终都是授予中国的,而本身则负有遵循四项基本原则的义务。1954年制定的以及后来修订的各版本都直接反映了中国的线,而中国的线的基本目标之一即是建立一套管理机构用于完成党和国家对人民的责任。所以说,中国的可以理解为在以中国为领导的合作框架之下建立的行政管理体制(Backer, 2012b)。

  我们可以看到,如何处理成文与不成文系统之间的关系是中国的一个核心问题。强世功教授将中国领导的合作体制视为实质性决策的基础,与此同时全国及其常委会负责审查和批准这些决定,从而给予决策成文所要求的性。不过,这种区分了植根于党与机构的独有特征,即一个是性,另一个是行政性。由于全国体制是一个受中国管理的行政性系统,它可以进一步向广大群众,让人民能够更加直接地参与体制。中国作为的,其参与权需要在范围内(Backer, 2012a)。此外,强世功认为中国领导的合作体制包含在了中国成文之内,所以,全国的“橡皮图章”功能是在国家行政框架内将中国的领导地位正当化(Jiang, 2010:25)。

  对于强世功教授而言,中国不成文与成文之间的有效互动会逐渐使中国从“党”转变成一个“立党”,并将规范性的整合进成文的原则内(Jiang, 2010:25)。我不认为这种互动关系是中国完成向立党的必要条件,我也不确信这个互动因素是否是中国体制所不可避免的。目前中国的划分与分配可能是稳定的。也就是说,如果集中制目前反映了中国自身体制的发展,那么中国也许可以持续履行其先锋党的作用。至少我们可以想象,强世功所描述的互动过程可能发生于机构内,而不是在上。比如说,这个互动成分可能是由“”所带来的一种结果,通过让更广泛的加入而推进党代表全体人民利益的特征,从而巩固党的性(Backer, 2006)。强世功在他的文章中从这个方向作出了讨论,并指出的中所提供的一体化和行政的依从:“这表明必须在党的领导下行使;党的领导必须遵循成文;而成文宪建立了全国制度。党的主权在法律上必须得到全国的承认才可以成为国家主权”(Jiang, 2010:26)。我可能会一种不同的模式中国的主权在国家内行使之前必须通过将其从法律上嵌入国家的行政管理机构中。

  二、“三位一体”的领导体制:惯例的形成

  如果全国和中国分担主权的话,强世功教授认为这两个的相互结合需要通过“国家”这个特殊的领导制度来实现。自20世纪90年代以来,一种结合党权、与为一体的中国最高领导人体制在逐渐形成,即中国的国家同时也是中央总和。这种“三位一体”的领导体制不是成文的一部分,而是一个源于时代的惯例。强世功认为“三位一体”的国家领导体制雏形在新中国建立初期就已形成党、军、三权都曾集中于一身。“”过后,出于对过度集中的担忧,1982年主导修订的将原先高度集中的三项重新分配到不同的机构内。强世功认为1982年的“分权”导致了各机构的互斗,逐渐加深利益集团间的矛盾,最后酿成了1989年的悲剧。为了避免内部斗争,原先的“三位一体”领导制度又重新在的任期中恢复。之后这种党权、和统一的国家最高领导人惯例在与换届的过程中得到进一步的巩固与规范化,形成不成文的惯例。相较于成文,强世功认为惯例的约束力更加需要精英之间形成的共识。

  “一人多职”的选举惯例一方面可以将形式上分立的整合起来,缓和冲突,但另一方面这种惯例同时又突出了形式分权与实际之间的。虽然在中国目前发展阶段国家最高层需要通过“三位一体”制度保持稳定,然而过度集中本身也可能成为一种影响稳定的因素。为了避免“”变质为充满色彩的“极权”,基于集中制的建设是必不可少的。在我看来,中国制度的成败取决于意识形态建设,以及确保有效地规范管理和国家官员的行为。因此,当务之急,中国应确保其意识形态下规章制度的公平施行,维持规章制度的一致性、规范性、明确性。也就是说,必须规范组织制度和领导制度,依照确保的平等,通过的各项,并严格依据去监督处罚任何违章行为。我们可以看到,这种体制充分反映了制度的原理。

  三、“两个积极性”:学说

  强世功教授在他的文章中也提到集中制在中国制度建设中的重要地位(Jiang, 2010:35-36)。虽然中国的成文赋予了地方相当广泛的自治权,中国的实际秩序仍然可视为高度集中的中央制。这种制度的基础可以从不成文(或更确切地说是中国)里找到。中国是根据集中制原则组织起来的该体制涉及到中央和地方之间的功能关系,使中央通过各级的党代表大会机制完成中央与地方的高度统一(Jiang, 2010:32)。在中央和地方之间分配的问题上,强世功引用了所提出的“两个积极性”来解释中国在处理中央与地方关系上的线,即同时发挥中央和地方的积极性(Jiang, 2010:33)。强世功同样将“两个积极性”归为中国的不成文,因为新中国历届领导人“都把两个积极性当作中央地方关系的原则或宪说来理解”(Jiang, 2010:33-34)。

  强世功教授从“两个积极性”学说出发,提供了四个观点。第一,处理中央地方关系是一项工作工作即为中国的工作,其目的是为了实现社会主义现代化。而以中国为核心的国家现代化建设工作又需要通过充分发挥地方的积极性来更好地实现(Jiang, 2010:33)。第二,强世功认为“两个积极性”体现了一种对成文宪释的原则,即不被的就是允许的。这种原则意味着中央与地方之间的划分有一定的灵活性,地方可以在不统一的前提下根据自身的特殊情况来办事。具有意味的是,其他马克思列宁主义国家恰恰运用了相反的法律解释策略,即不被允许的就是的(Backer, 2011)。第三,强世功提出用基于集中原则的“商量办事”方式去解决中央与地方之间的分歧。他强调了中国的集中制在线上与官僚行政制度的区别,前者为中国的权限,而后者则属于管辖范围。通过前苏联及一些东欧社会主义国家曾实行的名单制度(nomenklatura),我们可以看到单独依赖成文所提供的官僚体制可能会导致脱离群众。强世功认为“商量办事”的不成文原则很好地结合了中国的群众线与官僚行政体制,使“两个积极性”得到很好的发挥(Jiang, 2010:36-37)。当然,这也意味着中国本身不能脱离群众或封闭化。第四,即“两个积极性”原则在中国框架下有普遍的适用性。也就是说以上所阐述的中央地方原则同样适用于各级之间的关系。强世功进一步指出源于20世纪50年代的“两个积极性”学说虽然在1982年修订过程中被部分吸收到成文中,但是学说的“成文化”并不意味着原则的石化。固定的章条在不同的时代背景下会有不同的解释与实施,而这种成文的流动性也同样体现在“两个积极性”的历史实践上。

  四、基本法:性法律

  特别行政区是根据1982年修订的中国而成立的,特别行政区“一国两制”的自治原则通过基本法而得到履行。“一国两制”意味着中国的不适用于,因此,中国对于的适用性也成了一个颇具争议的问题。强世功教授认为,在解决“一国两制”上的困难时,我们必须脱离法律形式主义去理解基本法与中国之间的特殊关系。强世功认为基本法本身即是位于中国框架下的一种性法律,将其实际功能视为“与中国之间的一个社会契约,其中居民在承认中国主权的前提下得到一个高度自治的方针”(Jiang, 2010:37)。由此而言,基本法可以被理解为中国不成文的一部分,其运行方式跟随了英国曾经对使用的间接模式(Jiang, 2010:37-40)。

  强世功教授的结论是,要理解中国的,我们不能只是关注成文,更重要的是充分考虑来自不同来源的不成文。他使用了两个阶段来描述在过去的三十年中中国宪的发展。首先是思想的阶段,在此期间,泛马克思主义的概念被用来讨论的基本概念,并了解中国自己的。第二阶段的特点是努力从司法角度了解中国的,反映了意识的影响,尤其是美国的传统。强世功这两个阶段都受到了特殊意识形态的前者被马克思主义思想,后者则被美国化思想(Jiang, 2010:41)。立足于解决实际问题的愿望,强世功试图采取一种性的但非意识形态性的方式去论述中国的问题。中国的体制虽然不能简单地复制,但中国应从自身实际出发,努力做出对国际讨论的贡献,以增强中国在国际思想中的话语权。对于强世功而言,中国必须发展自己的独特的模式。这种模式建立在成文和不成文相互作用之上,将机构与行政管理机器有效地连接起来,它们共同构成了中国的实际秩序。

  我认同强世功教授所提出的中国成文不是整个中国的观点,我也认为强世功对中国地位的理解是相当全面周到的。在中国制度的合与性上,我也同样与强世功教见一致。不过,我不太确定强世功文中所提到的那些在《中华人民国》中没有明确表明的成分是否应该被视为“不成文”的一部分。强世功所主张的成文不成文二分法必须遵循一个原则,即不成文的必须包围着正式的书面,而这两种模式的总和构建了一个的正常国家秩序。不过,我可能会尝试从不同的角度理解中国的基础。我们可以想象,中国体系的基本构成要素并不是成文或不成文,而是中国本身。中国的成文从书面上阐述了原则,并构建了人民,但是从根本上来讲,《中华人民国》这个文件本身只是的一种表达方式,而并不代表着体系的整体。中国作为一个体制,其为的持有者,同时们也受到了走群众线的严格委任。因此,中国被在走群众线规范内,这个规范是建立在马克思列宁主义、思想、理论和“”等思想谱系之上的。随着时代变迁,这个体制也在不断地根据实践完善,这就是具有中国特色的体制。群众线的原则则意味着中国必须构建一个为人民的(government for the people),而这个以人民为本的需要通过颁布成文来完成。广大人民可以通过制度(《》第2条)行使国家,但中国则通过第一条行使人民。强世功教授正确地指出了中国国家这一文件并不代表着中国秩序的全部。中国文本为国家的运行提供了法律基础,但是基本与国家组织的思想基础必须超越的运行框架。制度是一种超越的意识形态体现,而中国即为中国意识形态的核心。中国作为国家制度与思想的阐述者与者,中国的秩序即是中国思想线的表达方式。群众线即是党的线,党的线即是中国的原则,而国家机构则是原则的实质体现。因此,中国的成文必须理解为中国线的一个重要部分,将人民与中国的领导作用联系起来。

  (译 / 王可任)

  参考文献:

  强世功,2009,《中国中的不成文》,载《时代》第1期。

  Backer, Larry Cat, 2012a, “Party, People, Government, and State: On Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System,” Boston University International Law Journal, Vol. 30, pp. 101-191.

  Backer, Larry Cat, 2012b, “Thoughts on Emerging Trends in Chinese Constitutional Thought on the Eve of the 18th Party Congress,” Law at the End of the Day, posted November 6,

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