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英国不成文的观念流变
时间:2016-05-20来源:未知 作者:admin 点击:

  年,强世功教授先后在《读书》上发表了《“不成文宪”:英国宪传统的》,在《时代》上发表了《中国中的不成文理解中国的新视角》,极大地刺激了法律人的神经,一时引起诸多争议。有学者撰文对强世功教授的理论立场和现实抉择进行,特别指出了两篇文章可能引起的不良后果,潜在的不满指向了强世功教授提出的中国不成文实例。不过,在笔者看来,强世功教授这两篇文章中更值得关注的是他有关不成文的基础的论述,由于强世功教授超强的叙述能力和修辞技巧,他在这个问题上的论述常常被读者理所当然地接受,甚至他的者也不知不觉地接受了他的一些性说辞,特别是有关戴雪与英国不成文的论述。如先后撰写两篇文章强世功教授的姚岳绒教授认为:“戴雪被认为是不成文概念的重要者”,“戴雪眼中的成文是指英国议会制定的体现的法律,而不成文指的是惯例。”这些恐怕是受到了强世功教授对戴雪《英宪精义》的误读的影响,下文会详细阐述这个问题。不仅如此,中国教科书中对不成文的概念解释大多似是而非,但很少受到质疑,本文试图修正传统的不成文概念,将这个概念的真实含义完整地呈现出来。

  不成文是界普遍接受的一个概念,但这个概念是模糊不清的,即便在英国也是如此。英国是缓慢地一点一滴地生成的,有关英国的认知也必然随着的不断生成而有所流变,不成文这个概念自然也不例外,它同样具有一个不断生成的过程,这个过程展示了有关这个概念的诸种观念的流变。因此,任何有关不成文的论述,首先要梳理清楚不成文这个概念在英国本土的观念流变,必须历史地理解这个概念,只有如此,才能真正理解何谓不成文以及不成文的意义及其限度。

  强世功教授着力讨论了英国不成文的基础,但是他没有注意到不成文的历史生成过程,从而造成诸多误读与误用。例如,他认为“尽管戴雪本人并没有直接使用不成文这个概念,但宪说中依然把戴雪看做是确立不成文()概念的重要者。”但据笔者考察:第一,戴雪在《英宪精义》中明确使用了“不成文”这个概念,而且不止一次;第二,戴雪虽然使用了不成文这个概念,但根本不重视这个概念,甚至对这个概念有所,因此就谈不上“重要者”了。本文将接续强世功教授的论述,从戴雪的《英宪精义》切入,通过文本梳理的方式,考察戴雪、弗里曼、梅特兰、布莱斯、詹宁斯、惠尔等英国宪者有关不成文的种种论述,从而历史地将不成文这个概念的流变过程呈现出来,并进而指出不成文这个概念的多重面相,及其在成文时代的意义及其限度。

  戴雪作《英宪精义》,目的是为英国争口气,反驳“英国根本不存在”()的论断,阐明英国的义理和范围,因此首先就要讲明何为?戴雪认为“英格兰所使用的这个词看上去包括所有直接或间接影响这个国家内主权的分配和运行的规则”,使用规则()而非法律()是有意为之,目的是让读者注意组成的规则实际上包括两套截然不同的原则或准则:

  一套规则是严格意义上的“法律”(),因为它们是由法院强制实施的规则(无论这些规则是成文的还是不成文的,是以制定法形式颁布的还是源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的创造的准据)。这些规则所构成的()才真正符合这个概念的本来含义,为了区分起见,它们被统称为“律”()。

  另一套规则是由惯例()、共识()、习惯()或常例构成的。尽管这些规则也规制着主权的几个部分、大臣和其他官员的行为,但它们在事实上根本不是法律,因为它们不能被法院强制实施。为了区分起见,这部分()可以称之为“惯例”()或()。“()

  这个论断中有两点值得注意:其一是法院在律与惯例区分中的作用;其二是律与惯例的区分和成文与不成文的区分之间的差别。先来看第一个问题,律与惯例的区分标准是能否得到法院的强制实施,而非是否成文,这个区分对于戴雪、对于英国研究具有重要意义。面对极其庞杂的英国法律体系,英国研究首先要解决的就是的范围或界限,关涉”主权的分配和运行“只是一个实质性的判断,而能否得到法院的强制实施则是个形式标准,面对制定法之外大量的习俗和惯例,只有法院有判断孰是法律孰非法律,这是英国普通法传统的自然之理,也是英国法的生成过程。进而言之,如果说”成文法未经诉讼(形成案例和惯例)无法律上(特定语境)的确切含义,那是普通法的一大原则。“那么同样可以说,习俗和惯例未经法院之手,同样无法律上的确切含义。戴雪认为”的普遍原则(例如权、公共权)是法院审理具体案件过程中决断的司法裁决的结果。简而言之,我们的是创造的,它具有创造的法律的全部特性,无论是好的还是坏的。“()也就是说,英国是普通法律发展的结果,而非我们通常所理解的,普通法律是逻辑演绎的结果。因此,并非任何的习俗和惯例都是法律或具有法律意义,只有在法院诉讼中得到确认并被法院强制实施的习俗和惯例,才是法律。所谓的不成文,首先必须先是,其次才涉及到形式上成文与否,不能本末倒置。

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